Sędzia Jed Rakoff o ściganiu oszustw finansowych

Kilkanaście dni temu amerykański sąd apelacyjny w Nowym Jorku szeroko otworzył drzwi dla praktyki zawierania ugód pomiędzy federalnymi oskarżycielami a instytucjami finansowymi, w których instytucje finansowe zgadzają się na kary finansowe lecz unikają przyznawania się do winy i związanych z tym konsekwencji.

Co ciekawe, wspomniane praktyki mają zagorzałych krytyków po obydwu stronach ideologicznej barykady. Niektórzy komentatorzy dostrzegają w nich sposób na zwiększenie przychodów budżetowych lub przykład nękania Wall Street przez władze, które wymuszają na instytucjach finansowych kary finansowe choć nie dysponują silnymi dowodami na łamanie prawa. Inni komentatorzy widzą w tych ugodach przejaw słabości strony federalnej, która zadowala się korzystnymi z wizerunkowego punktu widzenia karami finansowymi a jednocześnie umożliwia instytucjom finansowym uniknięcie poważniejszych konsekwencji w przypadku procesu i wyroku skazującego.

Przeciwnikiem tych ugód był także sędzia Jed Rakoff i to właśnie jego decyzję o zablokowaniu ugody pomiędzy SEC a Citigroup unieważnił sąd apelacyjny. Rakoff argumentował, że ugoda uniemożliwia opinii publicznej poznanie prawdy  w sprawie czynów, o które SEC oskarżała Citigroup (oszustwa związanego z papierami wartościowymi). Sąd apelacyjny nie podzielił opinii Rakoffa.

Myślę, że wspomniany wyrok to dobry powód by powrócić do wyśmienitego tekstu Rakoffa, o którym wspomniałem w grudniu 2013 roku. Rakoff wyjaśnia w nich przyczyny, dla których  wysocy rangą managerowie nie zostali oskarżeni w związku z kryzysem finansowym. Rakoff zaczyna swoje rozważania od uwagi, że niemądre, nieostrożne, lekkomyślne działania, który mogły doprowadzić do kryzysu finansowego niekoniecznie muszą się wiązać z odpowiedzialnością karną.

Zauważa jednak, że istnieje wiele przesłanek wskazujących na to, że w otoczeniu kryzysu finansowego (na przykład na rynku kredytów hipotecznych czy w procesie sekuratyzacji) dochodziło do oszustw. Zwraca uwagę, z jednej strony na wcześniejsze kryzysy finansowe (na przykład kryzys kas oszczędnościowo-pożyczkowych – S&L  – na przełomie lat 80. i 90.), w których dochodziło do oszustw, a z drugiej strony na raporty zespołów badających kryzys finansowy, w których wielokrotnie wskazywano na oszustwa na rynku kredytów hipotecznych (i podpierano się między innymi danymi FBI).

Rakoff zaczyna więc szukać przyczyn tego, że żaden wysoki rangą manager nie został skazany w związku z oszustwami na rynku finansowym w okresie poprzedzającym kryzys finansowy. Najpierw wymienia trzy potencjalne przyczyny, które go jednak nie przekonują:

• bardzo trudno jest wykazać, że wysocy rangą managerowie wiedzieli o oszustwach popełnianych wiele szczebli niżej
• część oszukanych (w przypadku rynku papierów wartościowych opartych na kredytach hipotecznych) to profesjonalni inwestorzy, którzy nie musieli polegać na informacjach pochodzących od wprowadzającego instrumenty na rynek
• wyroki skazujący wobec dużych instytucji finansowych mogą zdestabilizować rynek finansowy i zaszkodzić gospodarce (sformułowana przez amerykańskiego Prokuratora Generalnego zasada „zbyt duży by zostać skazanym”)

Chciałbym zwrócić uwagę na drugi punkt ponieważ dosyć często pojawia się on w dyskusjach internetowych. Rakoff podkreśla, że tego typu myślenie wynika z niewłaściwej interpretacji prawa. W przypadku oszustwa nie znaczenia poziom profesjonalizmu oszukanej strony – w przeciwnym wypadku prawo dawałoby oszustom wolną rękę na oszukiwanie profesjonalistów (powiedzmy sprzedawanie podrobionych obrazów kolekcjonerom sztuki). Z prawnego punktu widzenia nie ma znaczenia czy kupcami opartych na kredytach hipotecznych papierów wartościowych był Jan Kowalski czy zatrudniający 20 analityków fundusz inwestycyjny.

Następnie Rakoff podaje trzy przyczyny, które jego zdaniem mogły odebrać decydującą rolę w tym, że żaden wysoki rangą manager nie został skazany w związku z oszustwami na rynku finansowym w okresie poprzedzającym kryzys finansowy. Rakoff uważa, że agencje regulacyjne i wymiar sprawiedliwości mogły mieć inne priorytety. Choć brzmi to upiornie to argument Rakoffa ma sens. Sędzia zwraca uwagę na trzy niefortunne zdarzenia – przesunięcie po 2001 wielu agentów z dywizji przestępstw finansowych FBI na odcinek antyterrorystyczny, skupienie się SEC w epicentrum kryzysu finansowego na piramidach finansowych po blamażu agencji w sprawie Madoffa, skupienie się najbardziej doświadczonego w przestępstwach finansowych zespołu prokuratorów z nowojorskiego Południowego Dystryktu na sprawach związanych z insider trading (po tym jak sprawa Rajaratnama stała się bardzo rozwojowa). Rakoff podkreśla, że w grę mogły tutaj wchodzić proste bodźce – wybór pomiędzy łatwymi do wygrania, budującymi kariery sprawami o insider trading a znajdującymi się w początkowej fazie, wymagającymi mnóstwa pracy sprawami o oszustwa związane z papierami wartościowymi.

Drugi powód, na który zwraca uwagę Rakoff to fakt, że w poszczególnych cegiełkach, który zbudowały gmach zawalony przez kryzys finansowy widoczna jest ręka rządu. Sędzia zauważa, że polityka deregulacyjna, polityka monetarna Fed-u, polityka pro-mieszkaniowa amerykańskiego rządu oraz działalność Fannie Mae i Freddie Mac na rynku sekuratyzacji stworzyły warunki, w których dochodziło do oszustw. Rakoff uważa, że przedstawiciele wymiaru sprawiedliwości mogli obawiać się oskarżać managerów, których linia obrony mogłaby brzmieć „robiłem to, czego moim zdaniem oczekiwał ode mnie rząd”.

Trzeci powód, o którym wspomina Rakoff to odejście w ostatnich kilku dekadach od oskarżania wysokich rangą managerów na rzecz oskarżania korporacji. Tę zmianą tłumaczono skupieniem się na kształtowaniu korporacyjnych praktyk i zapobieganiu łamania prawa w przyszłości. Rakoff zwraca natomiast uwagę na fakt, że z punktu widzenia agencji regulacyjnej czy prokuratora prowadzenie spraw przeciwko korporacjom jest relatywnie łatwiejsze od prowadzeniu spraw przeciwko managerom ponieważ korporacje często decydują się na współpracę już w początkowej fazie śledztwa co znacznie ułatwia pracę stronie rządowej. Często same prowadzą wewnętrzne dochodzenie, które naturalnie znajduje nieprawidłowości, które korporacja gotowa jest naprawić a międzyczasie zgadza się na zapłacenie kary finansowej. W takim scenariuszu wszyscy są zadowoleni – strona rządowa ma zwycięską sprawę, korporacja zneutralizowała potencjalnie duże niebezpieczeństwo a managerowi uniknęli odpowiedzialności karnej.

Naturalnie, nie mam wiedzy pozwalającej na ocenienie rozważań Rakoffa (na przykład bagatelizowania przez niego problemu obrotowych drzwi). Odnoszę jednak wrażenie, że idee prezentowane przez Rakoffa są łatwo zagłuszane w ferworze ideologicznych sporów, które koncentrują się na wskazaniu ideologicznie wygodnego winnego i pomijają wszelkie fakty komplikujące czarno-biały obraz kryzysu finansowego i „sprzątanie po nim”.